O tym, czy farmaceuta może reklamować leki sprzedawane w swojej aptece stanowi art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego[1]. Według przepisu ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamowania aptek. Obecny kształt tego przepisu został wprowadzony tzw. ustawą refundacyjną, która weszła w życie 1 stycznia 2012 roku. Wcześniej przepis ten zakazywał jedynie reklamy działalności aptek skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosiła się do produktów (leków, wyrobów medycznych) refundowanych lub produktów o identycznej nazwie jak produkt refundowany. Całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności obejmuje również placówki obrotu pozaaptecznego i ich działalności odnoszącej się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Co ważne, zakaz ten nie obejmuje działalności aptek, która dotyczy produktów leczniczych, ale znamiennym jest, że odnosi się do całej działalności placówek.

Sam przepis art. 94a ust.1 nie wprowadza legalnej definicji reklamy aptek. Definicja ta na przestrzeni lat została wykształcona przez orzecznictwo i doktrynę. Dominująca definicja odwołuje się przede wszystkim do potocznego rozumienia reklamy, którą jest każde działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług[2].

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 roku (II CSK 289/07) wskazał, że: Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w swoich wyroku z dnia 5 listopada 2020 roku, podkreśla, że wyznacznikiem przekazu nie jest tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów[3]. Można zauważyć że elementem wspólnym tych definicji jest uznanie reklamy za pewien przekaz, którego celem jest zachęcenie odbiorcy do pewnego, określonego zachowania.

Obecnie wiele sądów przyjmuje bardzo szeroką definicję reklamy apteki lub działalności apteki, uznając każdą działalność apteki polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, która na celu ma zwiększenie jej obrotów. Na ważną kwestię zwrócił Naczelny Sąd Administracyjny w wyżej wspomnianym już wyroku (II GSK 1850/18), to znaczy na analizę wprowadzonego zakazu prowadzenia reklamy w odniesieniu do celu, dla którego ten zakaz został ustanowiony – ochrony zdrowia publicznego.

Jak wskazuje NSA, ochrona zdrowia publicznego może doznać uszczerbku nie tylko  poprzez brak dostatecznego dostępu do leków ale także dzięki temu, gdy dostęp do leków jest ułatwiony. Do tego może doprowadzić właśnie nadmierna reklama różnych leków,  jak i aptek,  jako miejsc w których oferowane i sprzedawane są leki. Leki, jako że nie są zwykłym towarem rynkowym, są reglamentowane przez państwo dlatego też podmioty je sprzedające nie mogą cieszyć się w pełni swobodą gospodarczą.

Dalej, jak wskazuje NSA, od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również zakazu prowadzenia reklamy aptek. Zobligowany jest on do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by z jednej strony zapewnić odbiorcom dostęp do informacji służących dokonaniu świadomego wyboru korzystnych dla nich warunków nabywania leków niezbędnych do terapii, z drugiej zaś – by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy, ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Dlatego też, podmiot realizując uprawnienia i obowiązki mu przysługujące, powinien działać tak, aby nie ucierpiały wartości, dla których wprowadzono zakaz reklamy. Problematyczną kwestią jest też uznanie, czy informacja przekazywana przez apteki jest już reklamą czy tylko informacją. Zgodnie z treścią art. 94a u.p.f. zabroniona jest każda reklama aptek i ich działalności, jeżeli nie jest informacją o ich lokalizacji i godzinach otwarcia. Niestety organy nadzoru farmaceutycznego podchodzą do tej kwestii bardzo restrykcyjne, uznając każda informację za formę reklamy. Inaczej podchodzi do tego jednak NSA w swoim wyroku  z 20 stycznia 2015 roku, gdzie stwierdza, że zabroniona jest każda reklama aptek i ich działalności, jeżeli nie jest informacją o ich lokalizacji i godzinach otwarcia, jeżeli nie może być równocześnie uznana za dopuszczalną na podstawie odrębnych przepisów, niezależnie od sposobu w jaki zostaje ona skierowana do adresatów i bez znaczenia, czy są oni potencjalnymi czy faktycznymi klientami, o ile wiąże się z zachęcaniem do nabywania oferowanych przez aptekę produktów.

Informowanie klienta wiąże się też z jego prawami wynikającymi z praw  konsumenckich. Uzyskanie przez konsumenta wiedzy o przedmiocie i warunkach transakcji daje podstawy do oceny sytuacji rynkowej i swobodnego (oraz świadomego) podejmowania decyzji[4]. Zrównanie więc zakazu reklamy z zakazem informowania  pozostawałaby w konflikcie z konsumenckim prawem do informacji jak i wynikającymi z tego obowiązków przedsiębiorcy. Kształtowanie własnej oferty, czy stosowanie normalnych praktyk handlowych, np. obniżanie cen powinno znaleźć się poza obszarem zakazu reklamy. Wynika to ze swobody kształtowania swojej oferty jak i obowiązku informowania klienta o warunkach sprzedaży jak to już zostało wspominane wyżej.

Tak jak wiele innych branż, tak samo apteki mają prawo do podwyższenia swojej atrakcyjności poprzez nową aranżację wystroju lokalu, czy też wprowadzenie różnych udogodnień (dla seniorów, dla niepełnosprawnych), jak np. wprowadzenie nowych metod płatności. Takie działania nie stanowią formy przekazu ani zachęty, dlatego też nie powinny zostać uznane za reklamę. Zakaz reklamy nie powinien odnosić się do podwyższania standardów świadczonych usług, czy też odróżnienia się od konkurencji.

Podsumowując ,wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek wydaje się być zasadne, jako że apteka stanowi placówkę ochrony zdrowia. Warto jednak wprowadzić definicję legalną reklamy, aby uniknąć w przyszłości sprzecznych interpretacji przepisów.


[1] Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 944 z późn. zm.).

[2]W. L. Olszewski [w:] R. Dybka, Z. Ignatowicz, K. Miłowska, B. Nowak-Chrząszczyk, P. Sosin-Ziarkiewicz, Z. Ulz, P. Zięcik, M. Żarnecka, W. L. Olszewski, Prawo farmaceutyczne. Komentarz, Warszawa 2016, art. 94(a).

[3]Wyrok NSA z 5.11.2020 r., II GSK 1850/18, LEX nr 3090231

[4]W. L. Olszewski [w:] R. Dybka, Z. Ignatowicz, K. Miłowska, B. Nowak-Chrząszczyk, P. Sosin-Ziarkiewicz, Z. Ulz, P. Zięcik, M. Żarnecka, W. L. Olszewski, Prawo farmaceutyczne. Komentarz, Warszawa 2016, art. 94(a).

Autor: Agnieszka Rutkowska

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany. Wymagane pola są oznaczone *