Przepisy PZP nie definiują pojęcia wadium, określają natomiast zasady ustalenia wysokości wadium, dopuszczalne formy jego wnoszenia, warunki zatrzymania wadium oraz jego zwrotu. W przepisach k.c. dotyczących aukcji i przetargu, stosowanych na podstawie odesłania zawartego w art. 8 PZP, wskazuje się, iż wadium stanowi zabezpieczenie, wnoszone w formie zapłaty określonej sumy pieniężnej lub zabezpieczenia jej zapłaty, przed uchylaniem się przez wykonawcę od zawarcia umowy, które powinno być ustanowione przed przystąpieniem do przetargu, pod rygorem niedopuszczenia do udziału w nim (art. 704 k.c.). Gwarancja ma więc na celu zapewnienie jej beneficjentowi wykonania umowy przez dłużnika. Niezależnie od wartości postępowania oraz stosowanego trybu wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium jedynie na żądanie zamawiającego wyrażone w dokumentach zamówienia. Obecnie obowiązujące przepisy stanowią o uprawnieniu zamawiającego do zastrzeżenia obowiązku wniesienia wadium przez wykonawcę.

Wniesienie wadium w formie gwarancji wadialnej można uznać za prawidłowe i wystarczające, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium. Zasady wnoszenia wadium wynikają z obowiązujących przepisów prawa zamówień publicznych, czyli ustawy z 11 września 2019 r. 

Instytucja wadium nie budzi większych wątpliwości, jednak, stosowanie jej w praktyce w przypadku zabezpieczenia oferty składanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne, było przedmiotem wielu rozważań w orzecznictwie i doktrynie. 

Zgodnie z przepisami PZP Wykonawcy mogą się ubiegać o zamówienie wspólnie, a konsorcjum takie może wadium składać w formie gwarancji bankowej. Wnoszenie gwarancji wadialnej przez konsorcja spowodowało pewne rozbieżności w orzecznictwie, które stanowiły konsekwencję odmiennej oceny tego zagadnienia przez KIO. Jak wskazuje się w orzecznictwie “konsorcjum nie ma osobowości prawnej, jest umową pomiędzy dwoma podmiotami lub większą ich liczbą, zawieraną w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia. W wyniku zawarcia takiej umowy nie powstaje osobny byt prawny posiadający zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych. Taką zdolność posiadają wyłącznie członkowie tworzący konsorcjum” (SA w Warszawie w wyroku z 4 marca 2016 r., sygn. VI ACa 83/16). Problem powstaje w sytuacji, gdy w dokumencie wadialnym nie zostali wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (wszyscy członkowie konsorcjum), a jedynie wykonawca, na którego dokument został wystawiony i który w treści gwarancji określany jest mianem wykonawcy. Na gruncie ww. problematyki powstały dwa stanowiska. 

Pierwszy pogląd wskazuje, iż gwarancja ubezpieczeniowa, z treści której nie wynika, że zabezpiecza ona roszczenia zamawiającego spowodowane działaniem każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie jest prawidłowa (podobnie KIO 304/21, KIO 662/20). KIO w sprawie KIO 662/20 wskazuje, że wadium w formie gwarancji (niezależnie od wystawcy takiej gwarancji, ponieważ cel wadium jest zawsze taki sam) wtedy tylko jest prawidłowo wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy jej treść sugeruje wielość podmiotów występujących po „stronie wykonawczej” poprzez wymienienie wszystkich członków konsorcjum, wskazanie, że wykonawca wskazany w treści gwarancji działa jako pełnomocnik lub lider konsorcjum. W przypadku, gdy w gwarancji nie została zasugerowana wielość podmiotów występujących po stronie wykonawczej m.in. nie zostali wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum, nie zostało wskazane, że wykonawca działa jako pełnomocnik lub lider konsorcjum – uznaje się, iż gwarancja nie chroni należycie Zamawiającego. Wobec tego zgodnie z art. 226 pkt 14 PZP oferta w której wykonawca wniósł w sposób nieprawidłowy wadium podlega odrzuceniu. W przeciwnej sytuacji, gdyby oferta owego konsorcjum nie zostałaby odrzucona (z racji przyjęcia przez Zamawiającego, iż jeden z Wykonawców widniejący na gwarancji działa jako przedstawiciel reszty wykonawców) i zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, inni wykonawcy mogliby złożyć takowe odwołanie na wybór oferty, która zgodnie z art. 226 pkt. 14 PZP podlegała odrzuceniu. Część wyroków zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych uważa, że samo złożenie oferty wspólnej przez konsorcjantów nie ustanawia automatycznie ich odpowiedzialności solidarnej, gdyż – zgodnie z art. 369 kc – powstaje ona wówczas, gdy tak wynika z ustawy lub czynności prawnej. Często w komentarzach i wyrokach KIO dodatkowym argumentem jest fakt, iż literalna wykładnia treści takiego dokumentu prowadzi do uznania, że wadium zostało wniesione jedynie przez jednego z wykonawców i zabezpiecza tylko jego ofertę, podczas gdy oferta składana jest przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 58 ust. 1 PZP.

Drugi pogląd wskazuje, że w art. 58 ust. 5 PZP przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wobec czego w postępowaniu o udzielenie zamówienia są oni traktowani jak jeden wykonawca, to skutki działań lub zaniechań powodujących zatrzymanie wadium obciążają wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, niezależnie od tego, przez którego z nich zostały spowodowane. Na tej podstawie przyjmowano, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia odpowiadają jak dłużnicy solidarni za działania lub zaniechania spowodowane przez któregokolwiek z wykonawców. Dlatego też bez znaczenia pozostaje kwestia, który z wykonawców widnieje na dokumencie gwarancyjnym. Złożenie wspólnej oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne przez konsorcjum wykonawców jest bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu tego przepisu, powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania wynikającego z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W praktyce składający ofertę w imieniu konsorcjum legitymuje się zazwyczaj pełnomocnictwem reszty członków, co dodatkowo potwierdza, że zwracając się o udzielenie gwarancji, działa w imieniu wszystkich konsorcjantów, a nie wyłącznie w swoim.

Wydaje się jednak, iż najbardziej trafny pogląd został przedstawiony w wyroku Sądu Najwyższego w sprawie IV CSK 86/17, który wskazuje, iż wniesienie wadium w formie ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek warunkujących wypłatę wadium. Wskazuje on dodatkowo, iż solidarność dłużników nie wynika z art. 445 ust. 1 PZP, jednakże świadczenia te są świadczeniami niepodzielnymi. Sąd Najwyższy stwierdził, że ocena prawidłowości i skuteczności wniesienia wadium w takiej sytuacji powinna być dokonywana każdorazowo przez całościową wykładnię treści oświadczenia woli gwaranta, dokonywaną z uwzględnieniem wytycznych określonych w art. 65 k.c. Podobne stwierdzenia możemy znaleźć też w niektórych wyrokach KIO. W wyroku z dnia 22 grudnia 2020 r., KIO 3208/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż z faktu, że w treści gwarancji wadialnej został wskazany tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie przesądza, że w przypadku, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium będzie leżeć po stronie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, niewskazanych w gwarancji wadialnej, gwarant odmówi zapłaty kwoty wadium. Inną sytuacją jest kwestia, gdy Zamawiający dodatkowo w zakresie wadium zamieścił w SWZ, aby w gwarancji wskazani zostali wszyscy konsorcjanci lub z której wynika, że obejmuje ona te podmioty łącznie. Zgodnie z orzecznictwem KIO celem wadium jest zabezpieczenie interesu Zamawiającego, który może samodzielnie wskazywać warunki wpłaty w dokumentach SWZ (tak też Wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku – IV Wydział Cywilny Odwoławczy z 2015-07-23 IV Ca 357/15, Sąd Najwyższy z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17). W sytuacji, gdy Zamawiający w SWZ wskazał wprost, iż w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z gwarancji lub poręczeń musi wynikać, że dotyczy ona/ono wszystkich podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,  Zamawiający mógł w taki sposób uściślić wymogi dotyczących zasad wnoszenia gwarancji. Wskazane takich wymogów nie stanowi naruszenia zasady uczciwej konkurencji – jest to po prostu zabieg mającym na celu zabezpieczenie wykonania zadania publicznego. Mając na względzie wyżej wskazaną problematykę, kwestia ważności dokumentu gwarancyjnego zależna jest również od daty udzielenia pełnomocnictwa dla wspólnego reprezentanta konsorcjum. Takie pełnomocnictwo powinno zostać udzielone przed datą wydania gwarancji wadialnej, wskazując jednocześnie kto jest liderem konsorcjum. W przeciwnym razie, w ewentualnym postępowaniu przed KIO, inni wykonawcy mogą podważyć ważność reprezentacji lidera co do kwestii wystawienia wadium. W doktrynie wskazuje się, iż nie pełnomocnictwo, ale treść gwarancji ma wskazywać na wielość podmiotów (takie stanowisko wyraził w tej kwestii również Prezes UZP). 

Można więc, stwierdzić, iżgwarancja wadialna wystawiona już po zawiązaniu konsorcjum (przy założeniu udzielenia prawidłowego pełnomocnictwa) wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (lidera konsorcjum), stanowi skuteczne zabezpieczenia złożonej oferty i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Jednakże ważne jest by przed wykupieniem gwarancji wadium dokładnie sprawdzić zapisy w SWZ dotyczące konsorcjum.

Autorka: Marta Zdunek

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany. Wymagane pola są oznaczone *